1. Introducción

En el ámbito del private enforcement del Derecho de la Competencia, tres son las cuestiones clave que deben determinarse si lo que se pretende por el justiciable es iniciar un proceso transfronterizo por ilícito antitrust: en primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional competente para conocer del asunto, segunda y como consecuencia de la anterior, la lex fori regit processum, y después, en su caso, cuál será la Ley nacional aplicable, ello en tanto en cuanto las disposiciones 101 y 102 del TFUE como normativa jurídica material invocada, si lo fueren, necesitaran de una normativa nacional que las complemente. Y ello, nótese, sin adentrarnos siquiera en las dificultades que pudieran derivarse de su coexistencia con el enforcement público, o si se prefiere, tutela administrativa, la cual podría ser un paso previo en los casos de reclamaciones por daños en la modalidad follow-on, denunciados ante la correspondiente Autoridad Nacional de la Competencia (en adelante, ANC) o ante la Comisión Europea (CE),

Así, el presente comentario tiene por objeto analizar las principales cuestiones de un proceso civil por incumplimiento de la normativa antitrust con elemento de extranjería, a propósito de la reciente sentencia del TJUE del 24 de noviembre de 2020, en el asunto C‑59/19, Wikingerhof GmbH & Co. KG y Booking.com BV en cuanto a la determinación del órgano judicial competente para conocer de una pretensión fundada en una conducta anticoncurrencial por abuso de posición de dominio.

Recuérdese en este punto que, tratándose específicamente de materia antitrust, la tutela pedida a instancia de parte podrá consistir en una pretensión mero-declarativa positiva como la acción declaración de nulidad del contrato o cláusula contractual contraria a las normas de derecho de la competencia -si bien la pretensión mero-declarativa negativa o de “no infracción” no ha tenido cabida, por el momento, en esta materia-, y, o fundada en pretensiones de condena, de hacer o no hacer, como es precisamente la petición de cesación de la conducta en el caso Wikingerhof GmbH & Co. KG y Booking.com BV, y, finalmente y para complementar las anteriores, una pretensión de dar, en el supuesto de los damages actions, en el caso de que, declarada o no, a instancia judicial o administrativa, una conducta anticompetitiva, se soliciten la correspondiente compensación por los daños y perjuicios derivados del ilícito antitrust.

2. La competencia judicial internacional en un proceso antitrust  

Si bien la tutela judicial -o private enforcement- del Derecho de la Competencia en un plano supranacional implica una dificultad adicional nada desdeñable para los demandantes que inician un proceso transfronterizo de tales características, partiendo del principio de autonomía de la voluntad conflictual bajo el que se inspira el Reglamento  1215/2012 (Bruselas I), y que brinda la posibilidad de elección a las partes, en muchos casos, tanto de foro jurisdiccional -o de métodos alternativos de resolución de conflictos- como de la ley o leyes materiales aplicables en caso de dépeçage del contrato, [CARRASCOSA GONZÁLEZ] al litigio o controversia surgida entre las mismas, cabe señalar que, salvo determinadas excepciones, que luego veremos, deberá tenerse en cuenta, como premisa, si la competencia jurisdiccional internacional se ha pactado tácita o expresamente y, en este segundo caso, por escrito y mediante cláusulas contractuales–. En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del citado Reglamento Bruselas I bis, “Si las partes, con independencia de su domicilio, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes.” Como se ha apuntado por la doctrina, en estos supuestos suele pactarse el estado del vendedor como foro, aunque conviene advertir que si el contrato o la cláusula resultara declarado nulo a la luz del artículo 101.2, por el que se pactó la cláusula de sumisión jurisdiccional, éste resultará inválido en tanto en cuanto el Reglamento Bruselas I no permite la sumisión en caso de que se haya declarado la nulidad del contrato.

Será en defecto de pacto de sumisión, cuando resultará aplicable la regla general según la cual, y a la luz del artículo 4.1 del citado Reglamento, “las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado”. Se atribuye así, la competencia al tribunal del Estado del domicilio del demandado si bien se considera por la doctrina [CARRASCOSA GONZÁLEZ], y de manera generalizada, que a través de esta regla se beneficia a ambas partes siendo el demandante quien, a pesar de “jugar fuera de casa”, deba soportar los costes derivados de la litigación internacional [BUREAU. D, y MUIR], si bien “los beneficios que obtiene el demandado de la regla actor sequitur coinciden con los perjuicios que se irroga al demandante, y ello, en tanto en cuanto que, como se señala por VENTURI, el “viaje jurisdiccional” lo afronta y lo paga siempre el demandante. Así las cosas, conviene señalar en cuanto a dicho foro, que éste posee una naturaleza opcional y operará, simplemente, como un foro último o foro de rescate en tanto que los foros especiales no resulten practicables o eficientes para el Demandante [CARRASCOSA GONZÁLEZ].

En cuanto a los denominados foros especiales, o “foros de ataque jurisdiccional”, establecidos en los preceptos 7, 8 y 9 del Reglamento, cumplen una función que, lejos de ser “excepciones a la regla general”, se constituyen como reglas orientadas a la buena administración de justicia.  Como el propio Reglamento admite, y de modo explícito, los foros especiales son eficientes por naturaleza en cuanto a que responden, en todo caso, a una “estrecha conexión existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio” para “facilitar una buena administración de justicia” (Cons. 16 RB I-bis). Manifestación que ha sido reiterada por el TJUE por tratarse de una auténtica expresión del “principio de proximidad”, que apunta a la apertura de un foro de competencia judicial internacional en favor de los jueces del Estado miembro del “lugar más próximo al litigio”. Como recuerda la STJCE 25 febrero 2010, “Constituye jurisprudencia reiterada que la regla de competencia especial en materia contractual prevista en el artículo 5, número 1, del Reglamento, que completa la regla de principio de la competencia del foro del domicilio del demandado, responde a un objetivo de proximidad y viene motivada por la existencia de un estrecho vínculo de conexión entre el contrato y el tribunal que debe conocer del mismo …”[Fundamento número 48 de la Sentencia del TJCE del 25 febrero 2010, C-381/08, Car Trim.].

Así, en el examen de la materia que nos ocupa, resulta no solo necesario sino obligado, tomar en consideración la reciente Sentencia del 24 de Noviembre de 2020, donde el TJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civil y penal alemán) en relación a su propia competencia para conocer de una pretensión interpuesta por el Hotel alemán Wikingerhof GmbH dirigida a cesar las actuaciones de Booking.com en el marco de su relación contractual. En este caso concreto, el Hotel alemán, ejercitando una pretensión de condena de no hacer materializada en una acción de cesación, alega que Booking.com ha cometido un abuso de posición de dominio según el derecho de la Competencia alemán, en tanto en cuanto ha intentado imponer unilateralmente unas modificaciones contractuales que ni siquiera han sido negociadas entre las partes.

De esta suerte, conviene recordar previamente, y en cuanto a la conducta ilícita en la que se fundamenta la acción de cesación, que el abuso de posición dominante ha sido identificado por el TJUE en reiteradas sentencias con “una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes, y finalmente, frente a los consumidores” [Sentencia de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/ Comisión, T-203/2001, párrafo 54]. Si bien la aplicación de dicha prohibición  nace del abuso de esa posición o de esa explotación abusiva refiriéndose a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado, interesa especialmente aquí, en  materia de  plataformas y servicios digitales, hacer alusión al Reglamento 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, ya que  dicho instrumento viene a decir, en palabras de DÍEZ ESTELLA, que “el titular de la plataforma ostenta una suerte de posición dominante y, por tanto, hay que prohibirle ciertas prácticas comerciales”. En este sentido, señala el considerando 2º del Reglamento 2019/1150 en relación a las plataformas digitales expresamente que “A causa de esa dependencia cada vez mayor, los proveedores de los servicios de intermediación en línea a menudo cuentan con una superior capacidad de negociación, lo que les permite, en efecto, actuar unilateralmente de una manera que puede ser injusta y perjudicar a los intereses legítimos de los usuarios profesionales y, de modo indirecto, también de los consumidores de la Unión”, evidenciando así la dependencia respecto de las plataformas de las empresas que suministran servicios o productos a través de ellas, y cómo el mayor poder de negociación de aquellas les permitiría imponer sus condiciones a dichas empresas [DÍEZ ESTELLA]. Y es que, adviértase aquí, que en este caso concreto, el demandante sostenía que no tuvo elección al celebrar el contrato controvertido y que tuvo que soportar los efectos de las modificaciones posteriores de las condiciones generales de Booking.com dada la posición de fuerza de que esta última disfrutaba en el mercado pertinente no obstante las prácticas no equitativas que llevaba a cabo.

Sin ánimo de entrar a resolver la cuestión de fondo, lo que sí que habrá que tener en cuenta, como bien se encarga de señalar el TJUE, es que la competencia del órgano judicial para conocer del asunto obedecerá, en este caso concreto, a la naturaleza jurídica de las pretensiones del demandante, esto es, si para determinar la ilicitud resultará o no indispensable la interpretación del contrato, considerándose así, una materia “contractual” o, por el contrario, se tipificará como “delictual”, de conformidad con lo establecido, respectivamente, en el artículo 7.1 y 7.2 del Reglamento Bruselas I bis.

Realizadas las apreciaciones oportunas, -y advirtiendo así mismo, de la posible intervención de oficio de la Comisión Europea, en cuanto a la apertura de un posible expediente en vía administrativa-, en cuanto a la determinación del foro competente pasará por analizar, en primer lugar, la naturaleza de la ilicitud. Dicho de otra forma, se deberá determinar si la infracción surge de un incumplimiento exclusivamente contractual, o si por el contrario, la ilicitud emana de la infracción de una obligación normativa, impuesta, en este caso, por las normas de Derecho de la Competencia alemanas.

En el asunto que nos ocupa, el Tribunal de Justicia señala en torno a la competencia que la aplicabilidad del artículo 7, punto 1, del Reglamento n.º 1215/2012 o del artículo 7, punto 2, reside, entre otras cosas, en el análisis, por parte del órgano jurisdiccional al que se somete el supuesto, de las condiciones específicas establecidas imperativamente en tanto en cuanto este tipo de conductas constituyen una prohibición “automática” y “absoluta”, operando directamente y por imperativo legal sin que sea necesaria decisión previa alguna al efecto sin excepciones [BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO].

Así las cosas, si bien Booking.com alega mediante declinatoria que los tribunales competentes no son los alemanes sino son los holandeses en virtud de lo establecido en el contrato, constituirá un requisito necesario por parte del órgano jurisdiccional que conoce del asunto comprobar previamente si, con independencia de su calificación en el Derecho nacional, las pretensiones del demandante son de naturaleza contractual o, por el contrario, de naturaleza propiamente delictual o cuasidelictual al amparo del artículo 7.2 del citado Reglamento.

De esta suerte, y como señala expresamente el Alto tribunal el concepto de “materia delictual o cuasidelictual”, en el sentido del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012, abarca toda pretensión por la que se exija la responsabilidad de un demandado y que no esté relacionada con la “materia contractual”, en el sentido del artículo 7, punto 1, letra a), de ese Reglamento” [sentencias de 27 de septiembre de 1988, Kalfelis, 189/87, apartado 18, y de 12 de septiembre de 2018, Löber, C‑304/17, apartado 19, sentencia de 20 de enero de 2005, Engler, C‑27/02, apartado 51], esto es, que una acción estará comprendida en la materia contractual, en el sentido del artículo 7, punto 1, letra a), del Reglamento n.º 1215/2012, si la interpretación del contrato que une al demandado con el demandante resulta indispensable para determinar la licitud. En cambio, cuando el demandante invoca en su demanda las normas sobre responsabilidad delictual o cuasidelictual –como es en este caso, el incumplimiento de una obligación impuesta ex lege, como así resulta la prohibición de abuso de posición de dominio–, y sin que ésta pueda vincularse al contenido del contrato celebrado con el demandado para apreciar el carácter lícito o ilícito de este último, por tratarse de una obligación que se impone al demandado con independencia de dicho contrato, la causa de la acción estará comprendida en la materia delictual o cuasidelictual, en el sentido del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012, y por lo tanto, y a tenor del mismo, será competente “el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”, esto es, el tribunal alemán.

Cosa distinta será, y ya en la esfera de lo “delictual o cuasidelictual”, la determinación de la jurisdicción determinando dónde tuvo lugar geográficamente la práctica ilícita. Si bien, no resultará en ocasiones sencillo determinar, como reza el artículo 7.2, “el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso o se manifieste el daño”[32]. En efecto, por un lado, se halla la dificultad que entraña comprobar donde se ha producido el acuerdo o pacto verbal antitrust que no es para nada desdeñable. El Tribunal de Justicia ha tratado de resolver la cuestión relativa a la concreción del lugar de producción del hecho dañoso declarando que en aquellas ocasiones en que el lugar de realización del hecho dañoso y de manifestación de los efectos derivados del mismo no sean coincidentes, será de aplicación la denominada “teoría de la ubicuidad”. Se trataría de interpretar “el concepto de lugar de producción del hecho dañoso significando al mismo tiempo el lugar donde se ha producido el hecho causal y el lugar o lugares donde ha sobrevenido el daño, esto es, donde se han hecho patentes los efectos del mismo”[STJCE del 30 de noviembre de 1976 en el asunto 21/76, Handelskwekerij Bier c. / Mines de Potasse d´Alsace y  STJCE de 5 de febrero de 2004, en el asunto C-18/02, DFDS Torline, Rec., 2004, cdo. 40].

Partiendo de estos parámetros, el TJUE diferencia dos hipótesis para las cuales propone soluciones distintas. Primero, cuando el lugar de producción del hecho dañoso y el lugar donde ha sobrevenido el daño derivado de aquel coincidan en el mismo Estado miembro, aplicándose linealmente lo dispuesto por el artículo 5.3 del Reglamento. Y segundo que, por el contrario, sendos lugares radiquen en distintos Estados miembros. En cuyo caso el Alto Tribunal propone que el tribunal competente sea a elección del demandante, tanto en aquel donde tuvo lugar la producción del ilícito como ante el tribunal del lugar de manifestación de los efectos del hecho dañoso [la STJUE de 16 de julio de 2009, en el asunto C-189/08, Zuid-Chemie, cit., cdo. 23].

3. Sobre el Régimen procesal aplicable y la regla general “Lex fori regit processum”  

Habida cuenta de la fórmula lex fori regit processum según la cual será la ley del foro jurisdiccional la que regirá el proceso y de la incertidumbre que entraña la elección del foro por ejemplo en este segundo caso, es inevitable plantearse aquí la posibilidad del fórum shopping “procesal”, entendiendo por este, el aprovechamiento de las condiciones procesales de un determinado Estado miembro por resultar más ventajosas, todo ello a sabiendas de la heterogeneidad que precisamente existe en lo que a las condiciones procesales de este tipo de litis se refiere. No obstante, no por ello debe tomar un cariz negativo. Como señalaba KROES, “ …if the victims of antitrust infringements do not find an effective alternative for a redress in their home country, they will have an incentive to shop around for the best forum in which they are perceived to be the most favourably treated and take their case to a different–“better equipped” jurisdiction, which in turn creates an increased risk of abuses and excessive litigation in some countries”[KROES, N., Collective Redress–delivering justice for victims, SPEECH/09/88].

Siguiendo la regla lex fori regit processum, si bien la ley procesal aplicable al supuesto será siempre la del foro jurisdiccional competente para conocer del asunto, el artículo 3 de la LEC española expone al respecto que “con las solas excepciones que puedan prever los tratados y convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”. Se trata de una regla general que, por supuesto, tiene excepciones, así por ejemplo, en materia de obtención y práctica de la prueba, ya que podrán ser de aplicación las normas procesales de otro Estado. En efecto, según lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.° 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de obtención de pruebas en materia civil y mercantil, de 28 de mayo de 2001 del Consejo, será aplicable la ley del Estado requerido –salvo que, a solicitud del Estado requirente, se aplique un procedimiento especial, habida cuenta de que no sea incompatible con la ley del Estado donde haya de practicarse la prueba–.

4. Cuestiones relativas a la determinación de la Ley material aplicable del proceso transfronterizo por ilícito antitrust.

Respecto a la Ley aplicable, en sentido material, cabe partir de la idea de que el sistema de aplicación del Derecho de la Competencia en la UE se configura en torno al principio de “doble barrera” que, según la doctrina jurisprudencial consolidada por el TJCE en el caso Walt Wilhem vs. Bundeskartellamt (Oficina de Cárteles de Alemania), permite aplicar tanto la normativa supranacional como la nacional de cada Estado miembro siempre que la segunda no contradiga la primera –así por ejemplo en España se aplicarían conjuntamente los artículos 101 y 102 del TFUE y los artículos 1 y 2 de la actual Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, a sabiendas de que ésta última es reflejo de la norma comunitaria–.

Partiendo de esta premisa, y como suplemento de las disposiciones 101 y 102 del TFUE, se deberá determinar, en el caso de pretensiones de condena por infracción antitrust, sí dicha pretensión se basa en obligaciones contractuales, en cuyo caso resultará de aplicación el Reglamento 593/2008 (en adelante, Roma I) –tal y como establece su artículo 1, respecto a su ámbito de aplicación material, “el presente Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes”–, o, si por el contrario, se trata de obligaciones extra contractuales (en caso de los compradores indirectos, consumidores, por ejemplo) será de aplicación el Reglamento 864/2007 (Roma II).

En caso de tratarse de obligaciones contractuales, en primer lugar se atenderá a la regla de libertad de elección de las partes contemplada en el artículo 3 del Roma I según el cual regirá la ley elegida por las partes en el contrato. En su defecto, y “a falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3” como dispone el artículo 4, la ley aplicable al contrato se determinará según las circunstancias de cada caso. De este modo el artículo 4 prevé una serie de opciones que determinan la ley aplicable según las circunstancias concretas de cada caso. Por ejemplo, en el supuesto en que la infracción antitrust se haya producido en el ámbito de un contrato de distribución la ley aplicable será la del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual según dispone el apartado primero letra f) del citado precepto. En todo caso, cuando las circunstancias concretas no respondan a los parámetros determinados por el primer apartado se podrá acudir a los apartados 2º, 3º o 4º según los casos.

Por el contrario, en el caso de obligaciones extracontractuales, y según dispone el artículo 2 del Reglamento Roma II, “a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por daños todas las consecuencias resultantes de un hecho dañoso, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios o la culpa in contrahendo.” En este sentido es el artículo 6 apartado tercero el que contempla expresamente dos posibilidades en el supuesto de que se trate de “actos que restrinjan la libre Competencia”. Primero, el supuesto en el que la conducta restrictiva afecta al mercado de un único país, en cuyo caso se aplicará la ley de ese país y, segundo, el supuesto en que la conducta anticompetitiva “afecta o puede afectar al mercado de varios países” [BASEDOW]. Precisamente en este segundo supuesto, y “con la intención de evitar la multiplicación de leyes aplicables y simplificando la complejidad del proceso que podría desincentivar la reclamación procesal” [CARBALLO PIÑEIRO] se facilita la aplicación de una única ley siempre y cuando se cumplan dos requisitos: que el foro sea uno de los estados donde la práctica anticompetitiva ha producidos daños de forma directa y esencial; y que el demandado tenga su domicilio en ese estado; siendo en el caso de pluralidad de demandados  suficiente con que uno de ellos tenga su domicilio en el foro.

En estos casos, la ley material designada determinará, por consiguiente, la naturaleza y evaluación de los daños o los criterios para el cálculo de la indemnización. Ahora bien, esto será así salvo si se considera de aplicación la excepción contemplada  en el artículo 26 del Reglamento que prevé “la exclusión de la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente reglamento si ésta es manifiestamente contraria con el orden público del foro”. En este sentido, teniendo en cuenta la diversidad jurídica existente ¿podría entenderse contraria al orden público español, y por ello dejarla sin efecto, una resolución judicial extranjera que imponga daños punitivos en materia civil –en tanto en cuanto nuestro sistema no los reconoce expresamente–?. Todo dependerá generalmente de las vinculaciones del supuesto litigioso con el foro siendo relevantes, a estos efectos, el lugar de la conducta, el lugar del daño y el mercado afectado. De esta manera, el análisis de los jueces españoles sobre el reconocimiento de este tipo de daños en nuestro ordenamiento se verá condicionado al principio de proporcionalidad y al carácter intra o extracomunitario del litigio. Además resultará de aplicación la doctrina jurisprudencial asentada por el caso Cassis de Dijon [Sentencia del TJCE de 20 Febrero de 1979, Asunto Cassis de Dijon, C- 120/78] en virtud del cual se estableció la regla del reconocimiento mutuo de las reglamentaciones vigentes en cada uno de los Estados miembros.

Como se acaba de comprobar con el caso Wikingerhof GmbH contra Co. Booking.com, la determinación de la competencia jurisdiccional en caso de litigios con elementos de extranjería por ilícitos antitrust es una cuestión crucial en tanto en cuanto no será lo mismo, litigar en “casa”, conociendo las reglas del juego y escatimando en gastos de desplazamiento, que jugar en campo “desconocido” con todo lo que ello implica. Es por ello que habrá que estar, como regla general, a lo dispuesto por el Reglamento 1215/2012, Bruselas I (Bis) y a la materia concreta en la que se fundamente la demanda. Si bien en nuestro caso no puede apreciarse fórum shopping “material” porque la ley material es uniforme –a la vista de las disposiciones 101 y 102 del TFUE como normativa sustantiva–, sí cabría, sin embargo, un fórum shopping respecto de las leyes adicionales que desarrollan sus consecuencias jurídicas (declaración de nulidad y la reparación de los daños conforme la ley nacional).

Entre las vicisitudes que se encuentran en la delimitación del foro jurisdiccional y que pueden demorar o mermar sin duda la eficacia del proceso, una de las patologías jurídicas más comunes es la pendencia simultánea de varios procesos con idéntico objeto, litipendecia y que, tratándose del panorama internacional, se produzca en diferentes estados miembros hasta que se pueda dilucidar qué órgano será el competente para conocer del asunto y qué órgano deberá declinar. Y es que en esta race to the courts, parece que las únicas vías que tendría la contraparte para defenderse de los denominadas acciones “torpedos” son, según ha delimitado el TJUE y la doctrina [DE JUNG], principalmente dos: o bien, siendo más rápido que el presunto infractor a la hora de interponer la demanda; o bien, solicitar en cualquier momento medidas cautelares en cualquier tribunal, dado que la medida cautelar no es una decisión irreconciliable con la declaración de ausencia de infracción, no incurriendo en el riesgo de caer en la litispendencia

En definitiva, y si se nos permite el símil, éste forum shopping podría sustentarse en “el mercado judicial comunitario”, en tanto en cuanto no se produzca una verdadera unificación jurídica o armonización procesal positiva, o negativa, si con ésta última aludimos a aquella que surge de manera indirecta como consecuencia de una libre competencia entre ordenamientos, esto es, y como apuntaba ALFARO ÁGUILA-REAL, la consistente en la propia competencia entre los diversos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y sus sistemas jurisdiccionales atendiendo a esa libertad de elección y a que algunas regulaciones internas son más ventajosas o eficientes que otras.